Presentación del proyecto de Ley para Consulta Popular
Vinculante
Tal como lo había anticipado días atrás, el diputado
nacional Agustín Portela (UCR Corrientes), presentó ante la Cámara Baja de la
Nación un PROYECTO DE LEY promoviendo la CONSULTA POPULAR VINCULANTE SOBRE LA
DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO.
Recordemos que el Plebiscito está contemplado en la
Constitución Nacional como uno de los nuevos institutos de la Democracia,
practica que desde 1984 no se lleva adelante en nuestro país,
Cabe destacar que para el legislador nacional, este es un
tema de conciencia, muy delicado, que excede a las decisiones políticas de los
legisladores, por lo tanto nada mejor que, “sea el pueblo sea quien decida
sobre a través de su voto sobre algo tan sensible a todos los sectores sociales
como es el derecho a la vida”.
“Como ya he indicado, existen múltiples puntos de vista y
opciones para encarar tan decisiva medida, y es por ello que el fin que se
persigue con el presente proyecto de Ley es la darle a la población la
posibilidad de dar su decisiva ponencia en este tema”, argumenta Agustín
Portela.
TEXTO DE LA LEY
ARTÍCULO 1º: Convocase, en los términos del Artículo 40º
primer párrafo de la Constitución Nacional y Título I de la Ley Nº 25.432, y en
los plazos previstos por el artículo 12 de la citada ley, a Consulta Popular
Vinculante, a fin de que la población se pronuncie sobre la derogación o no el
artículo 85 y artículos 86 y 88 del Libro Segundo-De Los Delitos-Título
I-Delitos Contra las Personas-Capítulo I-Delitos contra la Vida del Código
Penal de la Nación Argentina (LEY 11.179-T.O. 1984 actualizado y sus
modificatorias).
Artículo 2º: Las opciones que deberán estar determinadas en
la Consulta Popular Vinculante convocada por esta Ley, y que expresará la
voluntad de la sociedad en su conjunto, serán las que a continuación se
consignan:
a) SI, cuando el voto es afirmativo para la despenalización
del aborto, y por ende, la aceptación de la derogación de los artículos 85, 86
y 88 del Libro Segundo-De Los Delitos-Título I-Delitos Contra las
Personas-Capítulo I-Delitos contra la Vida del Código Penal de la Nación
Argentina (LEY 11.179-T.O. 1984 actualizado y sus modificatorias).
b) NO, cuando el voto es negativo para imposibilitar la despenalización
del aborto, y la consecuente derogación de los artículos 85, 86 y 88 del Libro
Segundo-De Los Delitos-Título I-Delitos Contra las Personas-Capítulo I-Delitos
contra la Vida del Código Penal de la Nación Argentina (LEY 11.179-T.O. 1984
actualizado y sus modificatorias).
Artículo 3º: Será organismo de aplicación el que fuera
designado a tal efecto por el Poder Ejecutivo Nacional.-
Artículo 4º: De forma.
FUNDAMENTOS DEL PROYECTO
El aborto, el embarazo y el parto conforman un conjunto de
experiencias que impactan físicamente en los cuerpos de las mujeres pero cuya
significación atraviesa a la sociedad en su conjunto.
Los cuerpos femeninos han sido depositarios de la
reproducción de la especie humana en general, y del linaje, de la estirpe o de
la familia en particular, sin dejar de considerar que es esencial para la
reproducción biológica que sostiene a la reproducción social, el estatus de la
mujer nunca termina de desprenderse por completo de la procreación –ya sea como
obligación, como potencialidad, o como elección.
Los cuerpos son a la vez emblema de ese mandato reproductivo
y el campo donde la sociedad en su conjunto (hombres y mujeres) disputa otros
deseos. Acorde con su especificidad, las prácticas vinculadas a la procreación
fueron largamente territorio de saberes domésticos y “de mujeres”: las
comadronas y parteras asistían los partos, aconsejaban sobre el puerperio y
conocían formas de evitar embarazos y de provocar abortos.
Durante los siglos XIX y XX, con la creciente medicalización
del embarazo y del parto, y con la inclusión del aborto en los códigos penales
modernos, estas prácticas “de comadronas” fueron definitivamente desterradas
del ámbito de lo privado y traídas a la escena pública.
El embarazo, el parto y el puerperio quedaron rápidamente
bajo el amparo sanitarista. Fue así que la anticoncepción fue ganando terreno
lenta y dificultosamente, en tanto que el aborto se volvió una operación
clandestina, excluida del cuidado médico y expuesta al castigo penal.
Sin embargo, las prohibiciones religiosas y normativas rara
vez disuadieron a las mujeres que sabían que no podían continuar con un
embarazo. En todas las partes del mundo donde está o estuvo vigente, la
penalización del aborto discrimina entre dos clases de mujeres: aquellas que
pueden asegurarse un aborto clandestino pero sanitario –porque cuentan con los
recursos para pagarlo- y aquellas que deben conformarse con un aborto en las
condiciones que sea –muchas veces poniendo en riesgo su propia vida.
Hace más de 20 años que las estadísticas de salud muestran
que, a nivel mundial, son cada vez menos las mujeres que mueren por causas
ligadas al embarazo, parto o puerperio. Lamentablemente, las mismas cifras
también muestran que no se reducen a igual ritmo las muertes por abortos
clandestinos realizados en condiciones de riesgo.
Entonces, el aborto es un hecho que incide sobre la salud de
cientos de miles de mujeres, y por lo tanto exige una perspectiva
epidemiológica, socio-epidemiológica y de salud pública.
El aborto es, también, una decisión privada y personalísima
que remite al campo de la autonomía de las personas. Una relación sexual
consentida entre un varón y una mujer puede resultar en un embarazo no deseado
por ninguna de las partes. La penalización del aborto obligará a la mujer a ser
madre, en tanto que ni la ley, ni la costumbre, ni la moral, ni la presión
social obligarán al varón a asumir, contra su deseo, la responsabilidad
equivalente de ser padre. Invirtiendo la mirada: ¿aceptaríamos que una ley nos prohíba
ser padre o ser madre? Entonces ¿con qué criterio sostenemos una ley que busca
obligar a las mujeres a ser madres, y que además carece del correlato
igualitario de obligar a los varones a ser padres?
En Argentina, debatir sobre la interrupción voluntaria del
embarazo tiene también implicancias prácticas ligadas a la coyuntura política.
Durante 2010 se fortaleció significativamente la presencia del tema en la
agenda social y política.
Por una parte, se realizaron audiencias públicas y se avanzó
en el tratamiento legislativo de los distintos proyectos sobre el aborto,
mientras que por otra parte, el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la
ONU en el caso conocido como L.M.R. exigió a todos los poderes del Estado
argentino la adopción urgente de medidas tendientes a garantizar de manera
efectiva y sin dilaciones el acceso a los derechos reproductivos y a la salud
de las mujeres de nuestro país.
En este contexto, se fijaron diversas posiciones
institucionales y sociales, a través de documentos, cuyos argumentos
constitucionales y de derecho internacional de los derechos humanos, algunos,
avalan la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo, mientras
otros fijan posición contraria a tal circunstancia.
Como tantas prácticas vinculadas a la reproducción, el
aborto concita pasiones y enfrentamientos que reflejan su complejidad. En tanto
que nodo articulador de dimensiones de salud y de derechos, de lo público y de
lo privado, de lo individual y de lo social, el aborto exige interdisciplinariedad.
Construir, difundir y mejorar argumentos que fundamenten su
despenalización desde la perspectiva de la salud pública y de derechos de las
personas es un paso fundamental. A la espera de poder hacer una contribución a
la discusión en relación a un tema sensible pero urgente para garantizar la
salud y la vida de las niñas, jóvenes, y mujeres, se hace necesario contar con
medios tales como el plebiscito vinculante que aquí se pretende aprobar.
Existen diversos documentos que exponen los fundamentos,
entre alguno de ellos el emitido por la Asociación por los Derechos Civiles
(ADC), por los cuales considera necesaria la discusión parlamentaria para
lograr la sanción de una nueva legislación que permita la interrupción
voluntaria del embarazo temprano (hasta la semana 12 de gestación). La ADC,
entre algunos otros, considera que esta medida protegerá el derecho de las
mujeres a la vida, a la integridad personal, al más alto nivel de salud, a la
dignidad, a igualdad, a la no discriminación, a la intimidad y autonomía en las
decisiones relativas a su sexualidad y reproducción.
Hasta 2006 no había estadística oficial sobre números de
abortos realizados; las autoridades sanitarias estimaron 500.000 por año (un
40% de todos embarazos), en la mayoría de casos, presumiblemente ilegales y
muchas veces fuera de buenos estados sanitarios. Cerca de 80.000 mujeres cada
año se hospitalizan debido a complicaciones después del aborto (y estas deben
enfrentarse a penas legales).
Un estudio científico realizado sobre el aborto (el primero
de este tipo en Argentina), encomendado por el Ministerio de la Salud y
realizado por varias organizaciones independientes, fue lanzado en junio de
2007. Utilizando métodos indirectos en cifras del Sondeo Nacional sobre la
Salud y la Nutrición y combinándolas con los datos de las instalaciones de
salud, el estudio concluyó con una cifra mínima de 460.000 y un máximo de
615.000 abortos voluntarios por año (cerca de 60 abortos por 1000 mujeres).
Los investigadores asumieron que para cada mujer que procura
ayuda médica debido a complicaciones de aborto, siete otras mujeres en la misma
situación no buscan ayuda (
Las cifras para abrir el debate,
Página/12, 2 de
junio de 2007. Consultado el 02-06-2007.)
Como es de público y notorio conocimiento, el aborto es un
grave problema de salud pública en Argentina. Se estima que en el país se
realizan entre 486.000 y 522.000 abortos clandestinos al año (Pantelides,
Ramos, Romero etc. al, 2009).
Según estadísticas del Ministerio de Salud de la Nación
(2009), anualmente mueren más de 100 mujeres por causas relacionadas a abortos
practicados en condiciones inseguras, los que desde hace 20 años constituyen la
primera causa de mortalidad materna y representan un tercio estas muertes.
Estas muertes ocurren mayoritariamente entre mujeres pobres y de escasos
recursos (Insúa y Romero, 2006).
El aborto es un delito que admite supuestos de no punibilidad
para los llamados abortos terapéuticos y sentimentales. Desde 1921, el art. 86
del Código Penal exime de pena la interrupción del embarazo practicada en casos
que exista peligro para vida o la salud de la mujer, y cuando el embarazo
provenga de una relación sexual no consentida. Sin embargo, en la práctica, la
norma que criminaliza el aborto y lo exime de punibilidad en ciertos supuestos,
fracasa.
El fracaso de la norma ocurre cuando: a) El aborto no
punible es virtualmente inaccesible; b) La criminalización del aborto no
disuade a las mujeres de practicarse abortos clandestinos; c) La norma es
escasamente aplicada por los tribunales en su función punitiva; d) La
criminalización dificulta en ocasiones la efectiva implementación de otras
políticas públicas tendientes a la reducción de la mortalidad materna — como la
provisión de anticonceptivos, anticoncepción de emergencia, y educación sexual;
e) Induce a las mujeres a recurrir a métodos de aborto riesgosos para su salud
y su vida, f) Viola los derechos humanos de las mujeres.
Si se procede a un análisis de cada una de estas situaciones
tenemos: a) Inaccesibilidad de aborto no punible: En Argentina, el aborto no
punible es inaccesible por diversos factores. Por un lado, la falta de claridad
de la ley genera heterogeneidad en las interpretaciones judiciales, lo que
suele conducir a una judicialización previa a la práctica de abortos no
punibles.
Esta judicialización confunde, preocupa y atemoriza a los
profesionales de salud, quienes en consecuencia se resisten a practicar los
abortos permitidos legalmente. La inaccesibilidad al aborto no punible ha sido
documentada por distintos académicos y activistas (Ramos et al. 2009; Human
Rights Watch 2005 – 2010), y puede observarse a diario en los pedidos de
autorización judicial que hacen desde los centros sanitarios -incluso cuando
las pacientes presentan cuadros clínicos que el Código Penal contempla como
supuestos de no punibilidad (Ver Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires SCBA, “R., L.M., NN Persona por nacer.Denuncia” (31/07/2006)).
Por otro lado, ciertas características del sistema de salud
y de la atención médica no estimulan su utilización por parte de las mujeres
con un embarazo no deseado. La falta de implementación de programas de
educación sexual y la insuficiente información sobre salud sexual y
reproductiva se constituyen también en barreras para acceder a un aborto no
punible.
b) La criminalización no disuade a las mujeres de la
práctica: La criminalización del aborto es una medida ineficaz para proteger al
embrión, porque no disuade a las mujeres de su práctica. Como indican las
cifras mencionadas más arriba, en Argentina se realizan aproximadamente 500.000
abortos por año. Estas cifras no son excepcionales: estudios internacionales
muestran que en países con legislaciones restrictivas, la ocurrencia de abortos
clandestinos es frecuente (Sedgh et al., 2007).
Para la protección del embrión, existen medios más eficaces
y menos gravosos que la penalización del aborto: por ejemplo, la reducción de
la vulnerabilidad económica y social que sufren las mujeres embarazadas.
Además, a partir de la regulación jurídica del aborto legal, algunos Estados
han elaborado normas que protegen al embrión de un modo consistente con los derechos
de las mujeres. Por ejemplo, en 1993, la Corte Constitucional Alemana (Corte
Constitucional de Alemania, “BverfGE 203 (F.R.G.)” (28/05/1993) sostuvo que los
sistemas de consejería previa a la práctica del aborto (que informan a las
mujeres sobre las implicancias del procedimiento) resultaban medidas que
protegían al embrión de modo suficiente. Francia (Ley No 75-17, Francia,
(17/01/1975); Portugal (Ley No. 16/2007, Portugal, (17/04/2007) y España (Ley
Orgánica 2/2010, España, (3/03/2010), proveen servicios de consejería
pre-aborto similares, con la finalidad de proteger al embrión a la vez que se
respetan los derechos de las mujeres.
c) Inaplicabilidad de la norma en su función punitiva: De
acuerdo a Ramos et al. (2009:481), “la capacidad disuasoria de la penalización
es baja o directamente nula y sólo sirve para extender la inseguridad de la
práctica que implica, además, un riesgo de muerte para las mujeres más pobres
de nuestra sociedad.
Como es sabido, la norma de penalización del aborto opera en
un contexto en el que la persecución judicial y policial del delito tampoco es
de trascendencia. Si bien no hay reportes oficiales, esa conclusión se
desprende de la significativa diferencia observable entre las cifras del aborto
clandestino y las de mujeres encarceladas por el delito de aborto”, (énfasis
agregado). Según Bergallo (2009), los datos del Ministerio de Justicia de la
Nación indican que entre 1983 y 2009, sólo 22 mujeres cumplieron condenas por
el delito de aborto en el país. En la Ciudad de Buenos Aires, 86 mujeres fueron
denunciadas penalmente como autoras de aborto propio entre 1993 y 2009 (Según
datos provistos por el Sistema Informático de la Oficina de Denuncias, Turnos y
Sorteos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de
la Capital Federal. Pedido de información: 21.12.2007, 6.3.2008 y 10.2009)
d) La criminalización del aborto dificulta en ocasiones la
implementación de otras políticas públicas tendientes a proteger los derechos
de las mujeres.
Desde 1983, con el retorno de la democracia, la protección
de los derechos sexuales y reproductivos fue posicionándose lentamente en la
agenda política de nuestro país, dando lugar a la legalización de los servicios
de planificación familiar y a la ratificación de la Convención sobre Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW).
En 2002, la sanción de la Ley de Salud Sexual y Procreación
Responsable (Nº 25.673) estableció la provisión de servicios de salud sexual y
reproductiva con alcance nacional; y en 2003, mediante la implementación del
Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva se aumentó la disponibilidad
de anticonceptivos gratuitos en el territorio nacional. Posteriormente, la Ley
26.130 reguló las intervenciones de anticoncepción quirúrgica, y la Ley 26.150
creó el Programa Nacional de Educación Sexual Integral.
En relación a la atención de abortos no punibles, algunos
ministerios de salud provinciales instrumentaron protocolos para su atención
-entre ellos Santa Fe, Buenos Aires y Neuquén.
En Chubut, la legislatura sancionó una ley para la atención
de abortos no punibles.
Estas iniciativas reflejan voluntad política en torno a la
protección y garantía de los derechos de las mujeres, y sobre todo de sus
derechos sexuales y reproductivos. Sin embargo hay aún gran heterogeneidad en
la aplicación de las normas. La falta de implementación por parte del poder
ejecutivo de dichas leyes, la aplicación desigual de las políticas según las
jurisdicciones, y la ausencia de recursos materiales y humanos que permitan
poner en marcha las políticas que estas normas demandan nos muestran un Estado
que, por acción u omisión, decide ignorar su obligación para con los derechos
de las mujeres.
Más allá de las dificultades en la implementación de la
normativa existente, el mapa está aún incompleto: un marco jurídico respetuoso
de los derechos de las mujeres debe incluir el acceso a servicios de aborto
legal, seguro y gratuito.
e) La criminalización induce a las mujeres a métodos de
aborto inseguros para su salud y su vida:
En Argentina, el aborto inseguro representa un serio
problema de salud pública. Junto a Trinidad y Tobago y Jamaica, la Argentina es
el único país de América Latina donde el aborto riesgoso representa la primera
causa de muerte materna (Ramos et al., 2004).
La penalización del aborto lleva a las mujeres a recurrir
con frecuencia a prácticas de aborto clandestino. Estudios globales muestran
que de los 20 millones de abortos inseguros que se practican por año, 19
millones ocurren en países subdesarrollados con legislaciones penales
restrictivas (Allan Guttmacher Institute, 2007).
La criminalización del aborto vulnera la salud y la
integridad psíquica y moral sólo de las mujeres, estableciendo discriminación
entre hombres y mujeres, y discriminando especialmente a mujeres y adolescentes
de distintas edades y estratos sociales.
f) La penalización del aborto implica la violación de los
derechos humanos de las mujeres.
Violación al derecho a la igualdad (El derecho a la igualdad
está reconocido en la Constitución Nacional (art. 16) y los tratados
internacionales con jerarquía constitucional: Convención Americana de Derechos
Humanos (arts. 1 y 24), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 7) y
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer (art. 2), en relación al derecho a la salud (El derecho a la salud está
establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI), en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12), en
la Convención de Derechos del Niño (art. 24) y en la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (art. 12). de
las mujeres.
La Organización Mundial de la Salud manifestó que los
derechos a la no discriminación y a la equidad en relación al derecho a la
salud implican que los Estados reconozcan las diferencias entre las necesidades
de los distintos grupos y provean los servicios de salud de acuerdo a esas
diferencias (WHO, 2008).
Por sus diferencias biológicas, las mujeres, como grupo,
tienen necesidades específicas en relación a su salud que son distintas de las
necesidades de los hombres. Además, se ven más perjudicadas que los hombres por
ciertos factores sociales, tales como la pobreza, la dependencia económica, la
violencia de género y la discriminación agregada de factores raciales o
étnicos. Estos factores disminuyen el poder de las mujeres para negociar su
sexualidad y otros asuntos que conciernen a sus vidas, lo que eventualmente
impacta de forma negativa en su salud (Cook y Dughman, 2010).
Restringir el acceso al aborto (en lugar de reparar los
factores que llevan a él) impone los costos de la reproducción sólo a las
mujeres, a la vez que refuerza el estereotipo negativo que las presenta como
medios para la reproducción humana y, por lo tanto, únicas y últimas
responsables de la reproducción.
Así, la penalización del aborto vulnera el derecho a la
salud únicamente de las mujeres, dado que se trata de un procedimiento médico
que sólo las mujeres necesitan y utilizan. La penalización de un procedimiento
médico que sólo las mujeres necesitan constituye una violación al artículo 2(f)
de la Convención sobre la eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer (CEDAW), en cuanto a la obligación de los Estados Partes de
“adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para
modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación
contra la mujer”.
El comité de seguimiento de la CEDAW ha recomendado a los
Estados Partes que “aseguren que se tomen medidas para (…) que las mujeres no
se vean obligadas a buscar procedimientos médicos riesgosos, como abortos
ilegales, por falta de servicios apropiados en materia de control de la
natalidad.” (CEDAW, Recomendación General N° 19: “Violencia contra la Mujer”,
U.N. Doc. A/47/38 (1992), párrafo 24(m).
Si bien en Argentina el derecho a la salud fue reconocido
por la Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades (Ver CSJN, “Asociación
Benghalensis y otros contra Estado nacional” (1/06/2000), el Estado argentino
está en flagrante contradicción con esta recomendación.
Violación al derecho a la igualdad especialmente de mujeres
socio económicamente vulnerables y de adolescentes La penalización del aborto
afecta particularmente a mujeres en situación desventajosa, ya sea por la
condición socioeconómica, la edad, la etnia o la geografía. Aparte de la ya
mencionada discriminación entre hombres y mujeres, la penalización del aborto
implica, también, la discriminación entre mujeres.
En un estudio sobre aborto y mortalidad materna severa,
Insúa y Romero (2006) mostraron que la mayor cantidad de hospitalizaciones
ocurre en las regiones más pobres.
En las provincias de Chaco y Tucumán, la mitad de las
mujeres relevadas vivía en hogares pobres, mientras que en Córdoba y Mendoza la
cifra se redujo al 30%. Sólo un tercio de las mujeres tenía trabajo remunerado
al momento del relevamiento, en tanto que otro tercio nunca había trabajado a
cambio de remuneración. En Tucumán, el 75% de las mujeres tenía educación
primaria completa o menos.
En los períodos comprendidos entre 1994-1996 y 1999-2001, la
mortalidad por aborto aumentó en las mujeres menores de 15 años, y las mujeres
muertas por abortos fueron más jóvenes que quienes fallecieron por otras causas
vinculadas a la maternidad. En el año 2000, en los hospitales públicos de todo
el país se registraron casi 80.000 internaciones por aborto clandestino en
mujeres jóvenes. Del total, 15% correspondieron a adolescentes y niñas menores
de 20 años, y el 50% a mujeres de entre 20 y 29 años (Pantelides et al, 2006).
Violación al derecho a la igualdad en relación al derecho a
la integridad física, psíquica y moral (El derecho a la integridad física y
moral es reconocido en tratados internacionales de jerarquía constitucional: la
Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5) y la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (art. 1) de las mujeres.
La penalización del aborto implica una intromisión en las
decisiones autónomas de las mujeres sobre sus propios cuerpos. Como la
violación y el acoso sexual, la criminalización del aborto refleja y refuerza
actitudes que minimizan la autonomía y la personalidad de las mujeres. Mientras
la violación las reduce a objetos sexuales, el embarazo forzado las reduce
El derecho a la integridad física y moral es reconocido en
tratados internacionales de jerarquía constitucional: la Convención Americana
de Derechos Humanos (art. 5) y la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (art. 1) a su función reproductiva. Ambas prácticas le
niegan a la mujer la toma de decisiones respecto de su cuerpo, que deviene un
instrumento para la consecución de objetivos para personas distintas de la
mujer. La criminalización del aborto anula la autonomía moral de las mujeres
porque supedita el procedimiento cuyos costos y consecuencias deberá únicamente
soportar la mujer a la aprobación de terceras partes (Nino 2005).
Ramos et al. (2009:481) afirman que “la reticencia a
reformar la actual regla de penalización, a pesar de su comprobada ineficacia,
refleja el doble estándar en el que opera el control del cuerpo de las mujeres
ejercido a través de la criminalización del aborto”. Cook y Dughman (2010)
sostienen que “la criminalización del aborto implica la utilización del poder
coercitivo del Estado para imponer a las mujeres que, a través de sus cuerpos,
sirvan a intereses distintos de los propios. Esto implica una violación a su
autonomía y a su derecho a la integridad física y moral”. No existen
imposiciones similares sobre el cuerpo de los hombres, lo que conlleva,
nuevamente, una violación al derecho a la igualdad entre hombres y mujeres.
En este sentido, en 2006 la Corte Constitucional de Colombia
afirmó que “el legislador, al adoptar normas de carácter penal, no puede
desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe
tratarla como tal, en lugar de considerarla y convertirla en un simple
instrumento de reproducción de la especie humana, o de imponerle en ciertos
casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente útil para
procrear.”(Corte Constitucional de Colombia, C-355/2006).
Considerar a las mujeres en posición de igualdad con los
hombres no significa ignorar las diferencias que los distinguen, sino tomarlas
en cuenta y diseñar la legislación de modo tal que esas diferencias no
constituyan una carga desigual e inequitativa sobre las mujeres. En otras palabras,
que se reconozca la dignidad humana de las mujeres.
La eliminación de factores que restringen la autonomía de
las mujeres es una obligación que la Argentina contrajo bajo el artículo 3 de
la CEDAW, que exhorta a los Estados Partes a tomar “en todas las esferas, y en
particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las
medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno
desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y
el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de
condiciones con el hombre.”
La despenalización del aborto temprano no contradice el
sistema jurídico argentino. La medida legislativa de despenalización del aborto
implica incluir un permiso no cualificado para abortar durante algún período
determinado del embarazo. Esto significa incorporar una instancia donde la
interrupción voluntaria del embarazo sea permisible sin el requerimiento de
motivos taxativos establecidos en la ley. (Las legislaciones de Bélgica,
Estados Unidos, Italia o Dinamarca (entre otros) permiten el aborto ante la
Despenalización del aborto temprano)
El argumento más comúnmente esgrimido para oponerse a la
despenalización del aborto sostiene que el embrión tiene derecho a la vida
desde la concepción. Concretamente, este postulado da por sentado que:
a. La protección legal de la vida que establece la
Convención Americana de Derechos Humanos comienza con la concepción;
b. El embrión es “persona” para el sistema jurídico
argentino en los mismos términos que una persona nacida, y por lo tanto,
ostenta el derecho a la vida;
c. La vida adquiere valor de forma constante y merece igual
peso y protección desde la concepción hasta la muerte de la persona nacida;
d. El derecho a la vida debe protegerse de forma absoluta,
sin admitir ponderación con otros derechos e intereses.
Como toda interpretación, cada uno de estos postulados es
cuestionable.
a. La protección legal de la vida que establece la
Convención Americana de Derechos Humanos (entre otros) ¿comienza con la
concepción?
La norma legal usualmente invocada para defender la vida del
embrión y proscribir la despenalización del aborto temprano es el artículo 4 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, que lee: “Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepción”.
Este artículo generó controversia porque se considera que
dicha norma reconoce un derecho a la vida del embrión desde el momento de la
concepción. Sin embargo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el
caso conocido como “Baby Boy” cerró esa disputa al afirmar que el artículo no
se dirige a prohibir el aborto en sí, sino que se refiere a formas de protección
de la salud materno-infantil desde el momento de la concepción. (Baby Boy” se
originó en una petición, promovida en 1977 por un grupo antiabortista, contra
Estados Unidos y contra el estado de Massachussets. La demanda se motivó en un
aborto realizado en 1973 (luego de la legalización del aborto en Estados
Unidos) por un médico en la ciudad de Boston a una joven de 17 años con el
consentimiento de ésta y de su madre. Los peticionantes alegaban que la
permisión del aborto había violado los derechos a la vida, la igualdad y la
salud del embrión. La Comisión, luego de examinar los antecedentes que dieron
lugar a la aprobación del texto definitivo en 1969, concluyó que las decisiones
de la Corte Suprema estadounidense que habían reconocido un derecho irrestricto
al aborto temprano (“Roe v. Wade” en adelante) no eran incompatibles con la
Convención).
Esta interpretación del artículo 4 de la Convención fue
retomada en Argentina por Hilda Kogan, Jueza del Superior Tribunal de Justicia
de Buenos Aires, quien sostuvo que “la expresión contenida en dicho artículo
que establece que el derecho a la vida “estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción”, no tuvo otra finalidad que
permitir la ratificación del instrumento por parte de numerosos Estados que,
como el nuestro, habían despenalizado distintos supuestos de aborto”. (SCBA,
“R., L.M., NN Persona por nacer. Protección. Denuncia” (31/07/2006)
Puesto que la cuestión del aborto estaba regulada en forma
diversa en las distintas legislaciones nacionales de los países americanos, los
redactores de la Convención Americana de Derechos Humanos aseguraron
considerable margen de libertad a los países signatarios.
La falta de una norma legal con jerarquía constitucional que
requiera la protección de la vida del embrión desde el momento de la concepción
ha llevado a los defensores de la criminalización a construir
argumentativamente la noción de que aun cuando el sistema jurídico no lo
contemple, el embrión debe ser considerado persona en los mismos términos que
una persona nacida. Esta noción se discute a continuación.
b. El embrión ¿ostenta un derecho a la vida en los mismos
términos en que lo hacen las personas nacidas?
Existe consenso en los sistemas jurídicos del mundo que la
protección del embrión es un valor social que merece atención y respeto. Sin
embargo, esto no implica afirmar la existencia de un derecho a la vida en
cabeza del embrión. Existe una enorme diferencia entre afirmar que el Estado
tiene un interés legítimo en la protección del embrión y afirmar que el embrión
es titular del derecho a la vida. El interés del Estado en el reconocimiento y
la consecuente protección del embrión se funda justamente en la falta de
titularidad del derecho a la vida en cabeza del embrión.
La Corte Constitucional Española en 1985 se pronunció en
este sentido al sostener que el embrión no es titular de derechos, aunque sí
merece protección16. La Corte Constitucional de Portugal también sostuvo que el
embrión no es titular del derecho a la vida, aunque sí debe ser protegido como
un valor social (Tribunal Constitucional de Portugal, Acordada Nº 75/201,
procesos n.º 733/07 e 1186/07). En 2004, la Corte Europea de Derechos Humanos
falló en la misma línea en un caso donde, por error, un médico le indujo un
aborto a su paciente, quien demandó al Estado por no condenar al médico por
homicidio culposo. La Corte Europea afirmó que no se trataba de un homicidio
porque el embrión no es titular del derecho a la vida ((Vo v. France [2004]
ECHR).
El sistema jurídico argentino no establece el derecho a la
vida del embrión en su cuerpo normativo. Así, defender la protección del
embrión como un mero interés en cabeza del Estado no significa sostener que
tenga el mismo valor ni que merezca la misma protección que la vida de una
persona nacida. La diferencia entre el derecho de las personas y el interés del
Estado es, de hecho, coherente con el reconocimiento diferencial del estatus
jurídico del embrión y de las personas que hace el sistema normativo en otras áreas
del derecho que nada tienen que ver ni con el aborto ni con la discusión en
torno al derecho a la vida.
c. ¿Adquiere la vida valor de forma constante, y merece
igual peso y protección desde la concepción hasta la muerte de la persona
nacida?
El argumento a favor de la criminalización del aborto
sostiene que la vida tiene un valor jurídico constante desde el momento de la
concepción hasta la muerte de la persona nacida. No obstante, esta aseveración
es falsa porque el sistema jurídico argentino — como la vasta mayoría de los
países del mundo — no otorga el mismo valor al embrión que a la vida de una
persona.
Ejemplo de ello es el aborto no punible en el Código Penal.
El artículo 86.1 del Código Penal permite la interrupción del embarazo cuando
exista un peligro para la salud o la vida de la mujer. Concretamente, el Código
expresa que el embrión tiene menos valor que la salud o la vida de la mujer.
También, el artículo 86.2 del Código Penal permite el aborto cuando el embarazo
fue producto de una violación o de un atentado al pudor sobre una mujer idiota
o demente. La regla detrás del artículo 86 del Código Penal razona que cuando
la mujer no consintió la relación sexual, su derecho a la integridad física y a
la autonomía son considerados superiores al interés de la protección del
embrión.
Ferrante (en prensa) sostiene que la diferencia en el
estatus jurídico de una persona y de un embrión también se observa en las
diferentes penas previstas para aborto y para homicidio, en la inexistencia del
delito de lesiones al embrión y en el reconocimiento condicional de los
derechos patrimoniales del embrión.
Entonces, el valor y la protección que el sistema jurídico
otorga a la vida de un embrión es inferior al que otorga a las personas. Esto
significa que el sistema jurídico considera que la vida tiene un valor
incremental: antes de la concepción es cero, en el momento de la concepción es
bajo, y a medida que se avanza en la gestación es cada vez más alto hasta el
nacimiento, momento en el que se equipara al valor de la vida del resto de los
nacidos.
En el derecho argentino, la protección al embrión es
compatible con la despenalización del aborto temprano: si el sistema jurídico
protege al embrión de modo incremental es porque existen otros derechos
constitucionales con preeminencia sobre el embrión.
d. El embrión ¿debe protegerse de forma absoluta?
En un estado constitucional de derecho, salvo en contadas
ocasiones (por ejemplo, las normas que prohíben la tortura), los derechos no
son absolutos. Establecer derechos absolutos implicaría rechazar los
desacuerdos y conflictos de valores y supondría la imposición de una
perspectiva única acerca de qué interés es más importante o cómo debe ser
entendido, en concordancia, además, con la posición mayoritaria o de quienes
detentan el poder. Justamente porque los derechos no son absolutos y muchas
veces se contraponen, los sistemas jurídicos del mundo desarrollaron distintos
instrumentos (tales como los tests de proporcionalidad y razonabilidad) para
ponderarlos en caso de conflicto.
Como ya se argumentó, es razonable sostener que en la etapa
inicial del embarazo el valor del embrión no afecta la preeminencia de otros
derechos e intereses. Con el mismo criterio, en cualquier momento de la
gestación, el derecho de la mujer a la salud, a la vida, a la integridad y a la
autonomía (cuando hubo violación) pesa más que el interés del Estado en
proteger al embrión. Igualmente, durante un período inicial del embarazo existe
un derecho de la mujer que pesa más que el interés del Estado en la protección
del embrión: concretamente, el derecho a la autonomía sexual y reproductiva.
En el sistema argentino, el derecho a la autonomía deriva
del artículo 19 de la Constitución Nacional, en cuanto protege las acciones
privadas. A la luz de este artículo (y a diferencia de la intimidad) el derecho
a la privacidad debe entenderse como el dominio del ciudadano sobre una esfera
de su vida privada que le pertenece exclusivamente, y donde el Estado no puede
inmiscuirse. Entendido como “autogobierno” sobre la esfera privada, el derecho
a la privacidad implica el reconocimiento de la autonomía del individuo.
El derecho a la privacidad también está reconocido en
instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional,
tales como la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 11), la Convención
de Derechos del Niño (art. 16), la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre (art. V), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12) y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17).
Diversos tribunales internacionales han desarrollado
doctrinas muy robustas derivadas del derecho a la “vida privada” Por ejemplo,
la Corte Europea de Derechos Humanos estableció que la “vida privada” no se
circunscribe al derecho a la intimidad, sino que se refiere también a una
“esfera donde la persona puede perseguir el libre desarrollo de su
personalidad” (Kilkelly 2001:10), considerando incluso que el derecho a la
privacidad comprende el derecho a la integridad física y moral (Corte Europea
de Derechos Humanos, X and Y v. the Netherlands [1985], párrafo 22).
Concretamente, el derecho a la autonomía sexual y
reproductiva y a la planificación familiar a través de servicios de salud
anticonceptivos y educación sexual se deriva implícitamente del derecho a la
privacidad. Este derecho, ampliamente reconocido en la legislación argentina,
también se encuentra en convenciones internacionales de jerarquía
constitucional: la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW, artículos 12 y 14.2) y la Convención de
Derechos del Niño (artículo 24.f).
En el mismo sentido se manifestaron los comités de seguimiento de la CEDAW20 y
de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESC, Recomendación General
Nº 14: “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, 422º
período de sesiones Ginebra, (25/04 a 12/05/2000).
Por lo tanto, es posible afirmar que, en algún momento entre
la concepción y el nacimiento, la autonomía sexual y reproductiva de la mujer
tiene más valor que el embrión. Después de ese límite gestacional, cuando la
autonomía deja de ser suficiente para permitir un aborto, otros derechos deben
estar en juego para que el aborto no sea punible: el derecho a la salud, a la
vida e integridad física y moral de la mujer para los casos de aborto
terapéutico, y el derecho a la autonomía de la mujer para los casos de abusos y
malformaciones del embrión.
En otras palabras, en Argentina no existen impedimentos
constitucionales ni legales para la despenalización del aborto temprano. Al
contrario, existe espacio legal para la despenalización, y la reforma del
Código Penal en ese sentido es compatible con nuestro ordenamiento jurídico.
La criminalización del aborto con excepciones de no
punibilidad, tal como existe actualmente en Argentina, ha probado ser una
medida ineficaz: no garantiza la provisión de abortos no punibles, no disuade a
las mujeres de que se practiquen abortos ilegales, no se aplica en su función
punitiva, complejiza la implementación de medidas tendientes a la protección de
los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y las fuerza a recurrir a
abortos clandestinos -que ponen en peligro su vida y representan la primera
causa de mortalidad materna. A la vez, la penalización viola los derechos
humanos de las mujeres a la igualdad, a la no discriminación, a la salud, a la
integridad física y moral, y a la autonomía.
La despenalización del aborto temprano (hasta la semana 12
de gestación) no sólo no contradice el sistema jurídico constitucional
argentino sino que constituye una reforma imprescindible para resolver un grave
problema de salud pública.
Las múltiples y diversas consideraciones que por un lado ven
a la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo temprano se ha
tornado un imperativo para nuestra comunidad política. No habiendo objeciones
constitucionales para la despenalización, resulta prioritario que el Congreso
Nacional avance en un debate serio, robusto y comprometido para eliminar las
barreras legales que actualmente impiden a las mujeres el pleno goce de sus
derechos, a la vez que las somete a una desigualdad injustificada en la
sociedad argentina.
De las múltiples y variadas consideraciones y/u opiniones
que existen dentro de nuestra sociedad, podemos concluir que existe una deuda
tan importante como necesaria, tal como es la trascendental cuestión y debate
acerca de cual es el enfoque que debemos tomar frente a un tema de aristas
esenciales y no menos importantes enfoques, los que de una u otra manera,
dividen a la población, como lo es el tema de la despenalización del Aborto,
con fundamento en las trágicas consecuencias que sobrevienen de las prácticas
que del mismo se efectúan, en forma clandestina. Fuente: Asociación de Derechos
Civiles
En casos de peligro para la vida de la mujer.
En los casos de peligro para la salud de la mujer.
Cuando el embarazo sea producto de una violación.
Cuando el embarazo sea producto a causa del atentado sobre
una mujer sin sus capacidades mentales plenas.
En dicha Guía se menciona que el Programa tiene como
propósito promover la igualdad de derechos, la equidad y la justicia social así
como contribuir a mejorar la estructura de oportunidades en el campo de la
salud sexual y
reproductiva y en particular "definir medidas para reducir y eliminar
las barreras para el acceso al aborto permitido por la ley".
Ofrece un breve resumen de la situación de la
mujer en general
y en relación al aborto en el mundo y en Argentina. Expone un resumen de la
legislación relacionada con el tema, citando artículos de la
Constitución, de Tratados internacionales, el
Código Penal y la ley 25.673 de Salud Sexual y Procreación
Responsable. Menciona una serie de principios a seguir entre los que se
destacan el de favorabilidad, que dice que en caso de dudas acerca del sentido
de una norma o de su aplicación, debe adoptarse la interpretación o la
aplicación que mejor se compadezca con los derechos de las mujeres.
Realiza una interpretación de los casos de no punición del
aborto en la que incluye la definición de salud de la
OMS: “completo estado de bienestar físico, psíquico y
social, y no solamente la ausencia de enfermedades o afecciones.” Establece el
procedimiento de constatación de no-punibilidad que debe realizar el médico. En
el caso de violación, se debe presentar una denuncia policial o judicial. Para
el caso de peligro de la salud psíquica el médico debe hacer una interconsulta
con un psicólogo. Declara que cualquier imposición de exigencias adicionales se
considera una violación a los derechos de la mujer al acceso al aborto en los
casos permitidos por la ley. Los capítulos finales de la guía versan sobre
cuestiones médicas específicas.
Esta guía volvió a estar en los titulares de la prensa
argentina en julio de 2010 cuando hubo una actitud contractoria por parte del
Ministerio. Hubo declaraciones y publicaciones no oficiales acerca de una
resolución ministerial, pero luego desmentidas, lo cual no le quita validez a
la Guía.
Conocedor que dentro de este honorable cuerpo legislativo,
donde hoy día se encuentran a estudio varios proyectos presentados en relación
a esta trascendente cuestión, no puede seguir eludiendo abocarse al tema, sin
dejar de lado el enfoque que se le viene dando, en forma cotidiana, por los
medios de comunicación y sus variados informes y opiniones, que generan una
problemática, la que de alguna manera puede llevar a confusión, en lugar de
darle luz a la cuestión que nos ocupa ,planteándose, de esta forma una
discordancia respecto de determinarse, por parte de la población, si se está o
no de acuerdo con un tema tan trascendental como lo es de la despenalización
del aborto, y las consecuencias que de tal tama se desprenden.
En atención a todo lo antedicho, lo que debemos tener en
cuenta es la decisión de la sociedad, respecto de que si se está a favor o no
de despenalizar esa práctica, teniendo en cuenta la decisión de la población
toda respecto de concluir con e tragedia de las miles de muertes de mujeres a
causa de abortos practicados en forma clandestina, y a la vez brindarle a los
profesionales médicos un marco de seguridad jurídica, para que aquellos que
estén de acuerdo con una opinión positiva de esta problemática, no sintiendo
cuestionamientos de valoración ni objeción de conciencia o de religión por esta
práctica, puedan encontrar una normativa legal futura que no les impida
efectuar esta practica, siempre y cuando, la paciente preste su voluntaria e
incondicional aprobación.
Como ya he indicado, existen múltiples puntos de vista y
opciones para encarar tan decisiva medida, y es por ello que el fin que se persigue
con el presente proyecto de Ley es la darle a la población la posibilidad de
dar su decisiva ponencia en este tema.